Il caso oggetto della sentenza 2741 del 23 gennaio 2018 d ella Cassazione riguarda tre membri del consiglio di amministrazione di una Srl indagati per omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti di cui all'articolo 10-bis del Dlgs 10 marzo 2000, numero 74, secondo cui è punito con la reclusione chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto di imposta le ritenute dovute sulla base della tessa dichiarazione o risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a centocinquantamila euro per ciascun periodo d'imposta.
Il tribunale ha disposto il sequestro preventivo dei beni personali dei tre amministratori per l'ammontare corrispondente all'importo oggetto di reato. Gli amministratori hanno presentato ricorso per Cassazione affermando che, essendo il solo legale rappresentante della società il soggetto che ha materialmente omesso i versamenti, l'estensione della responsabilità all'intero Cda deve essere considerata illegittima.
La terza sezione penale, con la sentenza 2741/2018, ha respinto il ricorso dei tre amministratori affermando che la norma non richiede l'identità soggettiva tra il sottoscrittore della certificazione/dichiarazione e l'autore dell'omissione.
In particolare, il giudice di legittimità ha esaminato il tema della responsabilità del componente del consiglio di amministrazione della società di capitali per l'omesso versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, certificate e dichiarate dal presidente del consiglio, escludendo che è obbligato al versamento delle ritenute solo colui che le ha certificate e/o dichiarate.
Questo dipende dallo "scollamento" tra il termine lungo previsto dalla fattispecie penale (che corrisponde al termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d'imposta) e quello ordinario/periodico (il giorno 16 del mese successivo alla corresponsione della retribuzione) previsto dalla norma tributaria secondo l’articolo 18 del Dlgs 9 luglio 1997, numero 241.
Da ciò deriva che penalmente responsabile dell'omesso versamento è il legale rappresentante in carica al momento della scadenza del termine "lungo" previsto dall'articolo 10-bis del Dlgs 74/2000, a prescindere dal fatto che ricoprisse o meno tale carica al momento della presentazione della dichiarazione di sostituto d'imposta o della sottoscrizione del rilascio delle certificazioni ai sostituiti. Il reato in questione ha, infatti, natura istantanea e si consuma alla data di scadenza del termine previsto dalla norma e non "un momento prima", perché la condotta penalmente rilevante non è l'omesso versamento delle ritenute nel termine previsto dalla normativa tributaria, ma il mancato versamento delle ritenute certificate nel maggior termine stabilito per la presentazione della dichiarazione annuale relativa al periodo d'imposta dell'anno precedente (Cassazione, sezioni unite, 28 marzo 2013, numero 37425).
A nulla, dunque, è valso il richiamo alla delibera assembleare che stabiliva la suddivisione delle competenze fra i tre amministratori, dal momento che per le attività di ordinaria amministrazione, anche se estranee alle proprie aree di competenza, ciascun membro del Cda ha potere di firma libera e disgiunta.
La certificazione delle ritenute, ovvero la loro dichiarazione, infatti, rileva solo quale fatto qualificante l'oggetto materiale della condotta omissiva (le ritenute, appunto), non essendo richiesta dal tenore letterale dell'articolo 10-bis del Dlgs 74/ 2000 l'identità soggettiva tra il sottoscrittore della certificazione/dichiarazione e l'autore dell'omissione.
Questi ultimi rispondono in proprio della violazione dell'obbligo di versamento e non quali garanti dell'adempimento del legale rappresentante della società: ogni membro del Cda ha infatti la possibilità giuridica di estinguere l'obbligazione tributaria e conseguentemente risponde in caso di inadempimento.