La Sezione tributaria della Corte di cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 24739 del 5 novembre 2013, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, con riferimento agli articoli 3 e 53 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 37 bis, comma 4, del DPR n. 600/1973, disponendo l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la verifica di costituzionalità.
La relativa questione era stata promossa dall'agenzia delle Entrate nell'ambito di una vicenda in cui la Commissione tributaria regionale aveva provveduto ad annullare un avviso di accertamento che, in violazione dell'articolo 37 bis citato, era stato notificato prima che fossero trascorsi sessanta giorni dal ricevimento della lettera di chiarimenti richiesti al contribuente.
L'amministrazione finanziaria aveva dedotto, in particolare, l'irrilevanza del rispetto del procedimento previsto dall'articolo 37 bis, che commina la nullità nel caso in cui l'Ufficio emetta l'avviso di accertamento prima dei 60 giorni concessi al contribuente per la sue difese, ritenendo che prevalesse la necessità di reprimere l'elusione e, comunque, l'abuso del diritto.
Nell'avanzare questa argomentazione l'amministrazione aveva formulato il quesito di diritto “se per effetto della introduzione nell'ordinamento nazionale del divieto di abuso del diritto in forza del quale l'Amministrazione può disattendere gli effetti di operazioni compiute essenzialmente per il conseguimento di un vantaggio fiscale, sia divenuta irrilevante la nullità prevista dall'art. 37 bis, comma 4, DPR 600/1973 e se conseguentemente sia illegittima una sentenza che annulli un avviso di accertamento contenente un rilievo di relazione ad operazioni elusive, per il mancato rispetto del termine di cui al comma 4 del medesimo articolo”.
La questione, come detto, è stata ritenuta dalla Suprema corte “rilevante” in quanto, dall'applicazione della comminatoria, conseguirebbe la nullità dell'avviso di accertamento, nonché “non manifestamente infondata” poichè – si legge nel testo della decisione – la nullità stabilità dall'articolo 37 bis “è distonica rispetto al diritto vivente e creatrice di irragionevoli disparità di trattamento”.
Per la Corte, in particolare, ciò che è in discussione non è l'utilità e necessità di un contraddittorio preventivo tra amministrazione e contribuente, bensì che il mero difetto di forma del contraddittorio “debba comportare l'invalidità dell'atto fiscale, cosa davvero irragionevole, anche, come s'è visto, in relazione alle viciniori fattispecie antielusive”.