Per fare un’eccezione alla regola del riposo nei giorni festivi infrasettimanali, serve un accordo tra datore di lavoro e lavoratore. È quanto ha ribadito la Cassazione, che in alcune recenti pronunce è intervenuta sulla norma che regola il lavoro durante le festività, per valutare in quali casi il diritto soggettivo del lavoratore di astenersi dalla prestazione possa essere derogato.
Con la sentenza 27948 del 23 novembre 2017, ad esempio, la Corte ha offerto una precisa lettura dell’articolo 5 della legge 260/1949 . Questa norma, infatti, nel disciplinare la retribuzione spettante al lavoratore che presti la propria opera in occasione delle festività infrasettimanali, celebrative di ricorrenze civili o religiose, prevista dall’articolo 2 della stessa legge, non contempla un obbligo per il lavoratore di prestare la propria attività lavorativa durante queste festività, ma soltanto una possibilità.
Poiché l’assenza dal lavoro in occasione di tali festività (come ad esempio, quest’anno, Natale, Capodanno e l’Epifania) risponde all’esercizio di un diritto soggettivo che trova il suo fondamento nell’articolo 2 della legge 260/1949 , la normativa che contempla questo diritto è derogabile solo in alcuni casi tassativi. In particolare, non sarebbe sufficiente una scelta unilaterale del datore di lavoro, ancorché motivata da esigenze produttive. Serve, invece, un accordo specifico tra lavoratore e datore di lavoro (Corte costituzionale, sentenza 2241/2016 ).
La giurisprudenza ha peraltro limitato le ipotesi di accordo idoneo a derogare alla disciplina normativa che contempla il diritto soggettivo del lavoratore ad astenersi dalla prestazione lavorativa nei giorni festivi infrasettimanali ai soli casi dell’accordo individuale con il datore di lavoro o degli accordi sindacali stipulati da organizzazioni sindacali cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato.
Quanto agli accordi sindacali, pertanto, restano escluse le ipotesi in cui siano stipulati da organizzazioni sindacali, in assenza di esplicito mandato conferito dal lavoratore. In questo caso, infatti, le clausole della contrattazione collettiva che deroghino al diritto di astensione, sancendo l’obbligo del lavoratore di compiere lavoro festivo, sarebbero nulle, perché incidenti sul diritto già acquisito dai lavoratori di astenersi dalla prestazione, indisponibile da parte delle organizzazioni sindacali. Del resto, a conferma di ciò depone il rilievo per cui le clausole della contrattazione collettiva non possono derogare a una norma di rango primario, qual è la legge (articoli 2 e 5 della legge 260/1949).
Quanto alle ipotesi di accordo individuale tra datore di lavoro e lavoratore, idoneo a derogare al diritto di fruire delle festività, la giurisprudenza ha precisato che tale accordo non può coincidere con il contratto individuale di lavoro, nel quale il lavoratore presti previamente il suo consenso a prestare attività lavorativa nelle giornate festive infrasettimanali (Tribunale di Rovereto, sentenza 10/2016). Il lavoratore, in caso di mancata corresponsione delle somme corrispondenti alla retribuzione giornaliera per le festività ex articolo 5 della legge 260/1949, potrà agire per ottenere il pagamento di queste somme, facendo valere la nullità delle clausole contrattuali contrastanti con la disciplina prevista dalla legge 260/1949.