Nella circolare n. 3 dell’11 febbraio 2019, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro interviene riguardo il reato di somministrazione fraudolenta di manodopera, che si configura in tutti i casi in cui la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.
Alla luce delle novità introdotte dal Decreto Dignità, l’illecito in questione è punito, oltre che con la sanzione amministrativa, con la sanzione penale dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. La contestazione di un appalto illecito deve essere comprovata dall’acquisizione di elementi istruttori desumibili dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali o dello stesso INL.
Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale, anche transnazionali, “non autentici”. In questo caso, la prova in ordine alla “specifica finalità” raccolta dal personale ispettivo deve essere più rigorosa.
Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa e adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto. Laddove, infatti, il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare altresì il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa.
Anche nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” trova applicazione la sanzione dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco, come talvolta avviene, sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano. In questo caso il lavoratore viene imputato in capo al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, fatti salvi gli effetti sotto il profilo contributivo connessi al disconoscimento dell’A1.
La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere la somministrazione fraudolenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica. La natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
L’Ispettorato chiarisce inoltre che per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si può configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data. Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.