La sanzione per distacco transnazionale non autentico è subordinata al concetto di unità produttiva della sede secondaria. Infatti, qualora il personale ispettivo rilevi delle violazioni delle norme che disciplinano la predetta tipologia di distacco, si applica una sola sanzione laddove l’unità locale ubicata in Italia non è dotata di propria autonomia. Dunque, l’esclusione della doppia sanzione – sia al soggetto distaccante che distaccatario – è legata alla definizione di unità produttiva secondaria, che si configura come distinto soggetto giuridico soltanto quando risulti iscritto nel registro delle imprese e identificato in Italia tramite un proprio rappresentante legale.
Il chiarimento è giunto dall’INL, con la nota n. 5398 del 10 giugno 2019, in risposta a una richiesta di parere in tema di distacco transnazionale di lavoratori effettuato ai sensi del D.Lgs. n. 136/2016. Nel documento di prassi, si pone il dubbio in ordine al distacco non autentico contestato nei confronti del medesimo datore che assume la veste di soggetto distaccante e di soggetto distaccatario. Gli ispettori, infatti, pur riscontrando due distinte condotte illecite hanno ascritto le stesse ad un unico soggetto, non potendo individuare due soggetti datoriali distinti.
Al fine di fornire una possibile soluzione alla questione sollevata, l’INL richiama primariamente la disposizione di cui all’art. 3, co. 5 del D.Lgs. n. 136/2016, che ha recentemente innovato la disciplina del distacco transnazionale. Si tratta, in particolare, di un istituto “trilaterale”, che coinvolge il dipendente, il datore di lavoro e l'impresa che riceve il lavoratore, in cui vengono attribuiti:
- alla società distaccataria, dei poteri direttivi e disciplinari nei confronti del lavoratore (fatta eccezione per quello di interrompere il rapporto originario);
- al datore di lavoro, tutti gli obblighi contrattualmente assunti (retributivi, previdenziali, ecc.).
In altre parole, il distacco dei lavoratori si configura quando un datore di lavoro (detto distaccante), a fronte di un suo interesse e sotto la propria direzione, mette temporaneamente a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) uno o più lavoratori (distaccati) per lo svolgimento di una determinata attività lavorativa, concordata a seguito di un contratto concluso tra le due parti.
Affinché il distacco sia valido è necessario che:
- si determini un reale interesse produttivo al distacco da parte del datore di lavoro;
- si verifichi la durata temporanea del distacco.
Laddove il distacco transnazionale non rispettasse gli elementi di genuinità previsti dal legislatore, sia il distaccante che il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
Dal dettato normativo si evince, dunque, che risulta punita:
- sia la condotta dell’invio in distacco dei lavoratori da parte della impresa distaccante;
- sia quella concernente l’utilizzo dei medesimi lavoratori da parte del soggetto distaccatario.
La soluzione prospettata dall’INL è sostanzialmente rinvenibile nella definizione stessa di unità produttiva, ossia quando questa può considerarsi autonoma sede secondaria. Tale fattispecie si realizza esclusivamente nel caso in cui l’unità produttiva stessa costituisca un distinto centro di responsabilità.
In altri termini, la sede secondaria di una compagine aziendale può configurarsi come distinto soggetto giuridico qualora risulti iscritto nel registro delle imprese e identificato in Italia tramite un proprio rappresentante legale. Ciò non si verifica, invece, nell’ipotesi in cui la sede secondaria/unità produttiva costituisca un mero ufficio di rappresentanza, con funzioni esclusivamente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni, di ricerca scientifica o di mercato, o che svolga, ad esempio, un’attività preparatoria all’apertura di una filiale operativa.