Sanzione dimezzata se il distacco illecito è all'interno della stessa azienda. Con il parere 5398/2019, l'Ispettorato nazionale del lavoro è ritornato sulle sanzioni da irrogare in una fattispecie di distacco transnazionale non genuino.
L'Ispettorato era già intervenuto con due circolari (3/2016 e 1/2017 ) e una nota (4833/2017) per dare contenuto applicativo alle disposizioni antielusive previste dal Dlgs 136/2016 che, in attuazione della direttiva 2014/67/Ue, ha riscritto le regole in materia di distacco internazionale, con il preciso obiettivo di colpire le pratiche fraudolente di chi, approfittando del principio comunitario di libera prestazione dei servizi nell'ambito dell'Unione, utilizza in uno stato membro personale solo formalmente assunto in paesi a più basso costo del lavoro.
Al riguardo va preliminarmente ricordato che, tanto per la direttiva quanto per la norma italiana attuativa, la nozione di distacco transnazionale non coincide con quella posta (ad altri fini) dal nostro ordinamento, e in particolare dal Dlgs 276/2003. È infatti molto più ampia, applicandosi a tutti i casi in cui un lavoratore, abitualmente occupato in uno Stato, svolge temporaneamente il proprio lavoro in uno Stato diverso (somministrazione e lavoro svolto nell'ambito di una prestazione di servizi compresi).
L'apparato normativo risultante dalla direttiva 2014/67 (rafforzata dalla successiva 2018/957, che entrerà in vigore il 30 luglio 2020) e dal Dlgs 136/2016 fornisce agli organismi ispettivi e ai giudici precisi indici per valutare la genuinità del distacco, che riguardano tanto i requisiti dell'impresa (deve avere effettiva consistenza ed esercitare un'attività che non si limiti alla mera gestione o amministrazione del personale), quanto le caratteristiche del rapporto (esercizio abituale da parte del lavoratore della propria attività nello Stato di origine, temporaneità del lavoro nello Stato di destinazione con previsione di rientro, copertura delle spese di trasferta, esistenza di un certificato contributivo rilasciato dallo Stato di origine).
Sono inoltre previsti obblighi di comunicazione preventiva del distacco e di conservazione dei documenti relativi al rapporto di lavoro, funzionali alle verifiche e agli accertamenti ispettivi. Verifiche e accertamenti che non si arrestano di fronte alla mera regolarità formale. Una sentenza della Corte di giustizia Ue (6 febbraio 2018, nella causa C-359/2016 ) ha sancito che il giudice nazionale, investito dell'accertamento della genuinità del distacco, può disconoscere i certificati contributivi (A1) rilasciati dallo Stato membro di provenienza dei lavoratori, qualora constati che tali documenti sono stati ottenuti o invocati in modo fraudolento.
Le conseguenze sanzionatorie in caso di distacco illecito sono, oltre all'imputazione del rapporto di lavoro in capo all'utilizzatore, l'applicazione della sanzione amministrativa di 50 euro per ciascun lavoratore e per ogni giornata di occupazione, a carico tanto del distaccante quanto del soggetto che utilizza la prestazione.
Ed è proprio qui che si innesta la questione affrontata dall'Ispettorato nazionale del lavoro nel parere 5398/2019 del 10 giugno. Nell'ipotesi concreta presa in considerazione, un'azienda con sede principale estera ha distaccato dei lavoratori presso una propria unità produttiva in Italia, priva di una autonoma rappresentanza legale e gestita esclusivamente da un preposto nominato dalla sede estera principale. In questo caso, stante l'appartenenza alla medesima organizzazione sia dell'impresa distaccante estera che dell'utilizzatrice in Italia (senza quindi che si riscontri un'alterità tra i due soggetti), l'Inl ritiene che debba essere irrogata una sola sanzione, nei confronti dell'unico soggetto dotato di personalità giuridica, ovvero il distaccante.
Diversa sarebbe stata la conclusione, secondo l'argomentazione svolta dall'Inl, qualora la sede secondaria in Italia fosse stata iscritta nel registro delle imprese e identificata tramite un proprio rappresentante legale. In tal caso, configurandosi come distinto soggetto giuridico, le sarebbe stata autonomamente contestata la sanzione, in aggiunta a quella irrogata al soggetto distaccante.