L’assenza dei requisiti di legge previsti su appalti e somministrazione è un elemento sintomatico della natura fraudolenta della somministrazione dei lavoratori, perché indice della volontà aziendale di eludere la normativa inderogabile di legge o contratto collettivo. È questo uno degli esempi individuati dalla circolare 3/2019 dell’Ispettorato nazionale del Lavoro , per fornire chiarimenti sul reato di somministrazione fraudolenta reintrodotto dalla legge 96/2018, di conversione del Dl 87/2018.
La contravvenzione, che era già prevista dal Dlgs 276/2003 (la «Legge Biagi») è stata di recente reintrodotta nel nostro ordinamento dopo essere stata abrogata per un breve periodo dal Dlgs 81/2015. La circolare dell’Inl è particolarmente importante alla luce degli esempi che lo stesso Ispettorato descrive per l’individuazione concreta della somministrazione fraudolenta.
L’Ispettorato chiarisce che il reato si consuma quando la somministrazione di lavoro è messa in atto con la finalità specifica di eludere l’applicazione di norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Si tratta di una vera e propria contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nell’utilizzatore due soggetti attivi dell’unica fattispecie di reato.
Il reato, essendo permanente, troverà applicazione solo per le condotte messe in atto dal 12 agosto 2018 in poi (giorno di entrata in vigore della legge), mentre per condotte che abbiano avuto inizio e fine prima del 12 agosto si applicherà il regime sanzionatorio precedente.
Quanto ai casi, l’utilizzo di un appalto illecito (ossia in assenza delle condizioni di legge per la sua configurazione) integra somministrazione fraudolenta allorché il committente consegua risparmi effettivi sul costo del personale derivante dall’applicazione del Ccnl dell’appaltatore. A questo proposito, ha precisato l’Ispettorato, dovrà essere considerata anche la situazione finanziaria della società. Per determinare la finalità fraudolenta, infatti, potrà avere rilevanza l’impossibilità di sostenere il costo del personale attraverso l’applicazione del proprio contratto collettivo. La somministrazione fraudolenta, inoltre, può configurarsi anche attraverso il coinvolgimento di un’agenzia per il lavoro autorizzata o nell’ambito dei distacchi di personale, specie se a carattere “transazionale”. Può ravvisarsi somministrazione fraudolenta, ad esempio, quando un’azienda licenzia un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite un’agenzia per il lavoro allo scopo di ottenere consistenti vantaggi retributivi e contributivi.
Potremmo essere in presenza del reato, ancora, laddove un datore di lavoro utilizzi, d’intesa con un’agenzia per il lavoro, come lavoratori somministrati a termine, gli stessi soggetti già assunti da un’altra agenzia allo scopo di vedersi “azzerare” il computo dell’anzianità lavorativa e riprendere una nuova missione.
Infine, una specifica finalità fraudolenta si ravvisa quando un datore di lavoro utilizza, con contratto di somministrazione a termine, nei periodi di stop and go tra un contratto a termine e un altro, gli stessi soggetti già assunti direttamente a tempo determinato. In ogni caso, secondo l’Ispettorato, in virtù dell’autorizzazione di cui è in possesso l’agenzia per il lavoro, l’indagine dovrà essere rigorosa, per identificare con certezza la finalità fraudolenta che caratterizza il reato.
La somministrazione fraudolenta, infine, potrà realizzarsi anche nell’ambito dei distacchi transnazionali “non genuini”. Questa ipotesi si configura allorché venga distaccato personale dall’estero per aggirare le condizioni di lavoro previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva italiana.
La circolare 3/2019 chiarisce, tuttavia, che si dovrà accertare in concreto la violazione delle condizioni di lavoro e di occupazione previste dalla legge italiana.
Date le indicazioni dell’Ispettorato, si vedrà ora come i giudici applicheranno sul campo la nuova normativa sulla somministrazione fraudolenta.